包工头招的人受伤，能算总包单位的员工吗

一、案情

薛某景以在新疆某建设公司承包工地工作并受伤为由起诉，请求确认与该公司解除劳动关系，并由公司支付工资、经济补偿、医疗费赔偿及补缴社会保险等。

法院查明，新疆某建设公司系建设单位，将工程发包给承包人，承包人又非法转包或违法分包给实际施工人，薛某景系实际施工人招用的劳动者。

二、争议焦点

建设单位发包、承包人违法转包或分包给实际施工人时，实际施工人招用的劳动者能否请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系。

三、裁判要旨

法院生效判决认为，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的不予支持。

裁判要旨同时明确，通常情况下社会保险行政部门认定职工工伤应以存在劳动关系为前提，但在法律、法规及司法解释另有规定的情况下，职工与用人单位之间即使不存在劳动关系，用人单位也可能成为工伤保险责任的承担主体。

四、对普通人的启示

在建筑等层层转包的行业里，工人往往是包工头直接招来的。这时工人与总包、建设单位之间通常不成立劳动关系，即使实际是在大单位的项目上干活。所以想通过确认劳动关系来向大单位主张劳动待遇，一般走不通。

但这不等于没人负责。工伤保险责任的承担主体可以是发包的单位：根据相关司法解释，用工单位违反规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者发生工伤的，由用工单位承担工伤保险责任。

所以受伤工人不必纠结于劳动关系是否成立，应当直接依据工伤责任承担的规定向发包单位主张，同时保留好工作地点、工作内容、工资发放、包工头身份等证据。