§ 03 — 02 / 专题

担保制度实务

Law of Security

给人担保、拿物担保,分别要担什么责任,什么情况下能脱身?这一辑从保证讲到抵押、质押,再讲担保人的免责与追偿,按顺序读完,能对「担保」这件事有个完整认识。

共 36 条问答,按阅读顺序排列

一、先分清:保证是什么

合同写连带清偿和写保证,后果一样吗? 写「保证」按保证认定,受保证期间和从属性限制;只写「连带清偿、共同偿还」一般按债务加入认定,与债务人负连带责任且无主从之分。 阅读全文 → 口头答应给人担保算数吗? 当面或电话里口头答应担保,一般不成立保证,你可以不替他还。保证合同是要式行为,法律要求采用书面形式,可以是单独签的保证合同,也可以直接写成借款合同里的一条保证条款。还有一种情形要留意:你没有和债主签合同,但以书面形式单方向债主作出保证,债主收下又没有提出异议的,保证也成立。关键在书面怎么理解。信件、电报、传真属于书面;通过微信、短信、电子邮件发出、能随时调取查用的文字,同样视为书面形式。所以饭桌上一句我替他担保、电话里的口头承诺,都只是口头,不算数;但事后你用微信打字告诉债主这笔钱不还我兜底,债主接受了,就可能被认定保证成立。如果借条上担保人那一栏是你亲笔签名,即使没写保证二字,也属于主合同中的保证条款,一般按保证处理。 阅读全文 → 借条上只签名算保证人吗 只在借条上签名未表明保证人身份的,一般不承担保证责任,债权人需另行举证担保合意。 阅读全文 → 担保人签在见证人栏算担保吗? 一般不算保证。签名签在见证人栏,法律上通常只认定为见证,不产生担保责任。保证的关键是有没有担保的意思表示。签在担保人、保证人栏,或者写明愿意承担保证责任,意思清楚,才成立保证。签在见证人栏,字面意思只是我在场看到过,没有担保的意思,法院一般不会判你代偿。但有两种情况可能被翻盘。一是整张借条上只有你一个签名、且内容写明借款人逾期由签字人承担,那可能被认定为保证;二是你除了签名,还实际替借款人还过钱,或者向出借人作出过愿意担保的表示,也可能被认定构成保证。实务里的教训很直接:签字前看清栏目名称,不想担保就别在担保人栏签;只想做个见证,最好单独写明仅作见证、不承担担保责任。 阅读全文 →

六、担保人替还之后怎么追回来

七、拿东西担保:抵押与质押

说好拿房子抵押却没去登记,还能找他要吗? 没办抵押登记只是抵押权没设立,抵押合同仍有效,可要求抵押人在房屋价值范围内赔偿损失。 阅读全文 → 同一样东西抵押给两个人谁先拿钱 按抵押登记的先后定顺序。同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖所得的价款按下列规定清偿:抵押权都已经登记的,按登记时间先后确定清偿顺序;已登记的先于未登记的受偿;都没有登记的,按债权比例清偿。所以谁先办登记谁先拿钱,登记比不登记强。只签了抵押合同、没办登记的,只能排在已登记的后面,多个未登记的债权人之间按债权比例分。其他可以登记的担保物权,清偿顺序也参照适用这一规则。还要注意,同一财产上还可能有质权、留置权,抵押权与它们的顺位另有规定;本条的先后顺序解决的是多个抵押权人之间的分配问题。 阅读全文 → 有抵押不用打官司能直接申请拍卖吗 可以走实现担保物权的特别程序。抵押权人与抵押人没有就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求法院拍卖、变卖抵押财产。《民事诉讼法》也规定,担保物权人可以向担保财产所在地或者担保物权登记地的基层法院提出申请。法院受理后审查,符合法律规定的,裁定拍卖、变卖担保财产,当事人凭裁定就能申请执行;不符合的,裁定驳回,当事人可以另行提起诉讼。这条路比普通诉讼快,但前提是抵押已经依法设立、债权数额和担保范围清楚,双方对抵押本身没有实质争议。有争议的,还是得打官司。 阅读全文 → 动产抵押没登记能对抗买受人吗? 没登记的动产抵押,不能对抗善意买受人。只要买受人不知情、支付了合理价款并实际取得设备,抵押权人就不能再追及该设备。动产抵押和房产抵押不同:抵押合同一签就成立,但登记才有对外效力。没有登记时,抵押权在抵押人和抵押权人之间仍然有效;可如果抵押人把设备、车辆、存货卖给了不知情的第三人,第三人已经付款并实际拿到东西,抵押权人就追不回来了,只能转而要求抵押人赔偿损失或者提前清偿。要对抗买受人,抵押权人必须先办理登记。登记之后,第三人再买就视为知道或应当知道存在抵押,抵押权人可以向其主张,但在正常经营活动中已支付合理对价并取得财产的买受人除外。所以给动产做抵押,一定要到市场监督管理部门的动产融资统一登记公示系统办理登记,别只签合同。 阅读全文 → 抵押的房子被查封了抵押权还有效吗? 要分先后:查封之前已经办好的抵押仍然有效,你还能就拍卖款优先受偿;查封之后才设的抵押,不能对抗申请执行人。房子被法院查封,只是限制被执行人自行处分,并不会把先前的抵押权抹掉。抵押权是物权,一经依法设立登记就跟着房子走。房子被拍卖时,拍卖款按顺序清偿:先付执行费用,再清偿享有抵押权的债权,有剩余的才轮到普通债权人。反过来,如果房子先被查封,被执行人又拿它去抵押,这笔抵押就不能对抗申请执行人。法律明确规定,被执行人对已被查封的财产所作的转移、设定权利负担等有碍执行的行为,不得对抗申请执行人。也就是说,申请执行人可以主张该抵押不予认可,抵押权人拿不到优先地位。另外,抵押权人自己也可以申请执行,直接申请拍卖抵押的房子,不必等别人先查封。 阅读全文 →

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